【主旨】

在二審中，作為被上訴人的原告在取得其他的當事人同意后，可以向法院申請撤回起訴，法院審查后可以準許撤訴。

【案情】

原告張某與已故丈夫有5個子女，這么多年來，張某跟大兒子住在一起。2017年，大兒子的兒媳婦在家李將張某推倒，還把張某趕到大路上打倒，經當地派出所教育后，大兒子夫婦與張某背繼續一起生活。

同年10月，多次遭受大兒子夫婦打罵的張某不想再跟他們一起居住，請求法院判令大兒子支付原告張某沒有報銷的醫療費300元，每年給原告房租費3000元及生活用品。

【裁判】

人民法院經過審理后判決被告大兒子承擔原告張某沒有報銷醫療費，從2013年12月起每年給張某房租費及生活用度共計5000元。

大兒子不服判決，上訴至中級人民法院。二審期間，被上訴人張某書面提出撤回起訴。法院審理認為，原審原告張某書面撤起訴，是不違反規定的，原審被告大兒子沒有提出異議，應予準許。現張某因與大兒子達成和解，已在二審中書面撤回起訴，故一審判決已無履行的必要，應該撤銷。遂裁定準許張某撤回起訴。

【評析】

上海離婚律師認為，應當允許原告撤回起訴。

《最高人民法院對于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有規定，二審期間當事人達成和解而申請撤訴，人民法院經審查符合條件的應予準許。但該意見規定的是原審原告與上訴人一致的情況，沒有明確原審原告與上訴人不一致的情況如何處理。

首先，原告撤回起訴是行使處分權。民事訴訟法中有一條規定，當事人有權在法律規定的范圍內行使自己擁有的民事權利和訴訟權利。處分權的基本功能：其一，當事人的處分行為對訴訟的進行有很關鍵的作用，在當事人有權自由處分的領域內，不允許公權力干預；其二，當事人的處分行為對審判行為具有約束作用，法院不能超越原告起訴要求給予的司法保護方式和范圍，只能就其請求的內容進行審查判斷進而作出裁判。當事人是否起訴、是否撤訴皆屬于處分權范圍，既然法律未明確禁止原審原告在二審中撤回起訴，那么當事人就有權依法處分自己的民事訴訟權利，法院不能主動依職權進行干涉。

其次，準許原審原告撤回起訴符合意思自治原則。民法上的意思自治原則，是指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體，只有當事人自愿將糾紛交給法院解決，才能形成民事訴訟，但法院受理后并未改變當事人的主體地位，當事人在二審中撤回原審起訴，是意思自治原則在民事訴訟中的體現。

再次，準許原審原告撤回起訴符合民事訴訟化解私權糾紛的目的。民事訴訟的根本目的在于解決平等主體之間的私權糾紛。因此，如不損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益，原審原告征得其他當事人同意并經人民法院審查準許后撤回起訴，不失為從根本上解決糾紛、化解矛盾的一種方式，使雙方當事人都滿意，有利于和諧社會的構建。

最后，準許原審原告撤回起訴符合國外審判經驗。日本新民事訴訟法規定，判決確定之前，訴訟可全部或部分撤回，訴訟撤回部分視為自始未系屬。同時，為防止原告濫用訴訟權利，令被告陷入“起訴—撤訴—又起訴—再撤訴”的惡意訴訟，法律規定如果對于本案已作出終局判決后撤回訴訟的，以后不得提起同一訴訟。因此，為貫徹當事人訴訟權利平等、自愿和處分原則， 保障當事人法益和程序安定，應限制原審原告再行起訴，法律另有規定的除外。

綜上， 撤回起訴從一種逆向的、消極的角度體現訴權的內在品質與外在特征，且統一于公正高效的理念之下，肯定原審原告在二審中享有撤回起訴的權利，與司法定分止爭、案結事了之職責相一致。從既判力角度來看，一審判決雖已作出但尚未生效，它具有未經法定程序不得被變更或者撤銷的約束力， 但仍要受當事人和二審法院訴訟活動左右。允許原審原告在二審中撤回起訴， 并非意味著否定法院的審判行為，仍然需要由二審法院依法行使審級監督職權制作裁定書，而令一審判決歸于無效，因而不會對司法權威造成損害。